1. Следственные действия, предусмотренные статьями 178 частью третьей, 179, 182 и 183 настоящего Кодекса, производятся на основании постановления следователя .
2. В случаях, предусмотренных пунктами 4 - 9, 11 и 12 части второй статьи 29 настоящего Кодекса, следственные действия производятся на основании судебного решения .
3. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.
5. Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.
6. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств.
7. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.
8. В ходе производства следственного действия ведется протокол в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.
Комментарий к статье 164 УПК РФ
1. В судебных стадиях действуют несколько иные общие условия производства следственных действий (см. ком. к ст. ст. 240 - 260).
2. В комментируемой статье содержится открытый перечень общих правил производства следственных действий - уголовно-процессуальных норм, регламентирующих каждое следственное действие. Дополнительно к нему следует отнести:
1) общее основание для производства следственных действий - наличие сведений о том, что необходимо получить доказательства определенного вида с помощью именно этих действий;
2) общие условия производства следственных действий: а) наличие возбужденного уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия, при производстве которого принуждение минимально, осмотра трупа, освидетельствовании в случаях, не терпящих отлагательства); б) надлежащий субъект, не подлежащий отводу и принявший дело к своему производству; в) отсутствие служебного иммунитета (см. ком. к ст. ст. 3, 450);
3) запрет наводящих вопросов предусмотрен для некоторых следственных действий в ч. 2 ст. 189, ч. 7 ст. 193, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 275. Однако это общее правило. Наводящим считается вопрос, в котором содержится ответ (а не синий ли был костюм). С точки зрения принципа состязательности наводящие вопросы допускаются только в перекрестном допросе свидетеля противоположной стороны;
4) запрет действий, унижающих честь и достоинство (ст. 9); напрасно повреждающих имущество (ч. 6 ст. 182); разглашающих сведения из частной жизни (ч. 3 ст. 161, ч. 7 ст. 182);
5) место производства следственных действий (см. ком. к ст. ст. 152, 157);
6) круг обязательных участников следственных действий (специалиста, понятых, переводчика, защитника, сторон и их представителей; см. ком. к ст. ст. 42 - 54, 168 - 170).
Нарушения процессуальных норм об основаниях, условиях и правилах производства следственных действий влекут применение санкций. Для участников процесса это могут быть меры принуждения, штраф или даже уголовная ответственность. Для субъектов процесса в качестве основной санкции выступает утрата доказательственного значения результатов следственного действия - санкция ничтожности (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 7, ст. 75 УПК).
3. По судебному решению также проводятся: 1) эксгумация трупа против воли родственников покойного (ч. 3 ст. 178); следственные действия в отношении адвоката (ч. 3 ст. 8 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ"). Несмотря на то что в ст. 450 УПК подобная гарантия для адвокатов не предусмотрена, Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" в данном случае пользуется приоритетом, поскольку он специально предназначен для регулирования адвокатских отношений (Определение КС РФ от 08.11.2005 N 439-О). О получении судебного решения на обыск, который производится не в жилище см. ком. к ст. ст. 165, 182.
В судебной практике возникает необходимость ограничения конституционного права на неприкосновенность жилища и при производстве других, не указанных в статье 29 УПК, действий, например проверке показаний на месте. По смыслу Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2010 N 911-О-О в подобных случаях может быть также получено судебное решение на основании статьи 25 Конституции РФ.
4. Закон не предусматривает форму уведомления следователем профессиональных участников следственных действий. Однако для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за нарушение норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката следователь обязан представить убедительные доказательства факта уведомления <1>.
--------------------------------
<1> См.: Обзор дисциплинарной практики адвокатской палаты г. Москвы от 22 ноября 2006 г. // http:// www.businesspravo.ru/ Docum/ DocumShow_DocumID_120179.html.
5. Привлечение к участию в следственном действии (ч. 7 ст. 164 УПК) следует отличать от получения содействия органа дознания при осуществлении следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38). Содействие может быть выражено в деятельности обширного круга работников дознания для обеспечения подготовки организационных условий (как оцепление, конвоирование), применения принуждения, безопасности участников следственного действия. Например, содействие оказывается в виде прочесывания местности для последующего осмотра обнаруженных следов. Каждого содействующего сотрудника не обязательно указывать в протоколе следственного действия, а каждого участвующего - обязательно (п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК). К участию в следственном действии обычно привлекаются оперативные сотрудники, например, для выполнения поисковых действий во время обыска, руководства одной из групп при производстве следственного эксперимента.
Другой комментарий к статье 164 УПК РФ
1. Общие правила производства следственных действий подлежат применению при проведении каждого отдельного следственного действия с учетом его особенностей и конкретизированной регламентации.
2. Следователь вправе без обращения за разрешением в суд, на основании своего постановления произвести осмотр (за исключением осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц), эксгумацию трупа с последующим осмотром, а также обыск и выемку вне жилища (кроме личного обыска и выемки почтово-телеграфной корреспонденции, выемки предметов и документов, содержащих сведения о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях). Выемка предметов и документов, содержащих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, производится по постановлению следователя с согласия прокурора (см. коммент. к ст. 183).
3. Все следственные действия, затрагивающие конституционные права граждан, включая право каждого на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, право на неприкосновенность личности, право на неприкосновенность жилища и право частной собственности, производятся на основании судебного решения.
4. Ночным считается время в период с 22 до 6 часов по местному времени.
5. Невозможность отложить производство следственного действия до наступления дневного времени определяется следователем по своему усмотрению в каждом случае индивидуально, в зависимости от конкретных обстоятельств. В частности, не терпящими отлагательства случаями следует считать ситуации, когда необходимо срочно пресечь или предотвратить совершение преступления, когда промедление с производством следственного действия может позволить заинтересованным лицам скрыть следы преступления, уничтожить доказательства по уголовному делу или позволить подозреваемому скрыться и т.п.
6. Недопустимость применения при производстве следственных действий насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в следственных действиях, дополняется запретом унижения чести и достоинства любого участника такого действия (см. коммент. к ст. 9).
7. Удостоверение в личности каждого привлеченного к участию в следственном действии предполагает необходимость проверить его документы.
8. Разъяснение участникам уголовного судопроизводства их прав, ответственности, а также порядка проведения соответствующего следственного действия производится перед началом каждого следственного действия. Свидетель и потерпевший, привлеченные к участию в следственном действии, предупреждаются об ответственности, предусмотренной как ст. 307, так и ст. 308 УК. Эксперт и переводчик предупреждаются только об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК.
9. При производстве следственных действий могут применяться различные технические средства и способы, если их использование позволяет обнаружить, зафиксировать и изъять следы преступления и вещественные доказательства. Их круг постоянно расширяется в связи с развитием научно-технического прогресса. Применение таких средств и способов в любом случае не должно приводить к созданию угрозы для жизни, здоровья, к унижению чести и достоинства участников следственных действий.
10. Поручение следователя о направлении для участия в следственном действии должностного лица, осуществляющего ОРД, оформленное в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК, обязательно для органа дознания.
11. Производство следственного действия во всех случаях, независимо от достижения его цели, должно сопровождаться составлением протокола.