1. При наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса .
2. При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения.
3. В ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров указываются:
1) уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры;
2) основания, по которым производится данное следственное действие;
3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи;
4) срок осуществления контроля и записи;
5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.
4. Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган.
5. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.
6. Следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.
7. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.
8. Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.
Комментарий к статье 186 УПК РФ
1. Контроль телефонных и иных переговоров - это прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм (п. 14.1 ст. 5 УПК). Данное следственное действие следует отличать от сходных с ним оперативно-розыскных мероприятий: прослушивания телефонных переговоров, звукового наблюдения, снятия информации с технических каналов связи, контроля сообщений <1>. Однако с точки зрения методов производства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в условиях конспирации, т.е. оперативно-розыскными средствами. Между прослушивающими переговоры органами и прослушиваемыми лицами нет и не может быть процессуальных правоотношений. Правоотношения возникают только при даче следователем поручения о контроле и записи переговоров, а также при истребовании и оформлении результатов этих действий.
--------------------------------
<1> См.: Определение КС РФ от 15.07.2008 N 628-О-О.
Контроль и запись переговоров необходимо отличать и от сходных с ним следственных действий - выемки почтово-телеграфных отправлений (ст. 185) и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1). Между ними существуют два основных отличия. Во-первых, выемка и получение информации состоят в изъятии материальных носителей, либо уже созданных самими участниками письменных переговоров (записки, письма, пейджинговые сообщения, документы электронной почты), либо хранящихся у операторов связи. При контроле и записи переговоров материальные носители - фонограммы - создаются по поручению следователя, поскольку переговоры ведутся устно. Во-вторых, при контроле и записи переговоров основным участником является специализированный орган (подразделение правоохранительных органов), который прослушивает и записывает их, представляет в определенном порядке фонограмму. В выемке и получении информации принимает участие обычный оператор связи, через который передаются сообщения или ведутся переговоры.
2. В качестве специального условия данного следственного действия закон признает наличие производства по преступлению средней тяжести, тяжкому или особо тяжкому (ст. 15 УК).
3. Без судебного решения данное следственное действие производится по письменному заявлению одного из участников переговоров, когда существует реальная угроза совершения насилия, вымогательства в отношении потерпевшего, свидетеля, их близких. При этом, однако, переговоры другого участника переговоров записываются без его согласия и без судебного решения. Это, на наш взгляд, не вполне согласуется с Конституцией РФ, которая предусматривает, что ограничение права на тайну телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23) и устанавливает запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24).
4. Техническое осуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами не регулируется. В результате фиксируются переговоры всех лиц, пользующихся определенным телефоном или находящихся в определенном помещении. В то же время процессуальный закон допускает контроль и запись переговоров в отношении определенного лица. Возникает проблема доказательственного значения зафиксированных переговоров других лиц, которые фактически были записаны без судебного решения. Например, прослушиваются переговоры адвоката, подозреваемого в даче взяток. В результате записаны переговоры его супруги по домашнему телефону, других адвокатов по рабочему телефону. Представляется, что законодателю следовало бы установить обязанность органов, осуществляющих прослушивание переговоров, немедленно устранять из записи разговоры лиц, не имеющих отношения к данному делу, а также предусмотреть в законе запрет на использование таких "лишних" записей в качестве доказательств, материалов ОРД и т.д., т.к. они получены без судебного решения, вынесенного в отношении этих лиц.
Другой комментарий к статье 186 УПК РФ
1. Комментируемая статья включена в УПК в целях регулирования уголовно-процессуальных отношений, возникающих в связи с действием ст. 23 Конституции, согласно которой каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
2. Законодатель определил жесткие пределы применения контроля и записи переговоров установлением: а) преступлений (тяжкие и особо тяжкие), по уголовным делам о которых может быть допущено указанное ограничение прав и свобод граждан; б) круга лиц, в отношении которых подобные действия могут быть проведены (подозреваемые, обвиняемые и другие лица); в) категорического указания на наличие постановления судьи, разрешающего проведение указанных действий; г) предельного срока, в течение которого допускается их осуществление (до 6 месяцев).
3. Юридическим фактом, порождающим правовые отношения следователя и судьи в связи с постановкой вопроса об осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров, является ходатайство следователя об этом перед судом.
См. приложение 89 к ст. 476; приложение 11 к ст. 477.
4. Установление контроля и записи переговоров допускается прежде всего в отношении обвиняемого и подозреваемого. Относительно "других лиц" также допускается осуществление указанных мер, но это возможно только при условии, если следователь обладает фактическими данными, указывающими на то, что "другие лица" могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. Инициатором проведения действий, ограничивающих права и свободы граждан в рассматриваемых случаях, является, как правило, следователь, хотя к вынесению постановления с ходатайством перед судьей о разрешении их проведения его могут побудить указания прокурора или начальника следственного отдела.
5. Согласно ч. 2 комментируемой статьи следователь вносит ходатайство суду о разрешении рассматриваемых вопросов в связи с заявлениями потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, других указанных в законе лиц об осуществлении контроля и записи их переговоров. С таким заявлением они могут обратиться к следователю при условии, что существует реальная угроза применения в отношении их вымогательства, насилия и иных преступных действий (в целях изменения указанными лицами, например, своих показаний). Следует сделать две оговорки.
Первая касается возможности установления контроля (и, соответственно, записи) переговоров, кроме перечисленных участников уголовного процесса и их близких родственников, также и других лиц.
Вторая заключается в том, что в отношении лиц, указанных в ч. 2 комментируемой статьи, меры по контролю и записи переговоров могут быть осуществлены и без их заявлений по ходатайству следователя, обоснованность которого, естественно, должна быть подтверждена решением судьи. Указание на это обстоятельство в тексте закона является обоснованным, отвечает интересам охраны прав, свобод, жизни и здоровья граждан, которые, к сожалению, далеко не всегда склонны к обращениям за помощью в правоохранительные органы даже при наличии грозящей им опасности.
6. В случаях принятия по инициативе следователя мер по осуществлению контроля и записи переговоров потерпевших и других лиц, упомянутых в ч. 2 комментируемой статьи, следователь, как представляется, должен предупредить указанных лиц о проводимых мероприятиях и разъяснить им цели, которые при этом преследуются.
7. Действия, проведение которых допускается комментируемой статьей, законодатель относит к числу следственных действий, о чем свидетельствует ее место в УПК. Поэтому те требования, которые закон предъявляет к решениям о проведении и фиксации результатов следственных действий вообще, относятся и к рассматриваемым действиям. Но, кроме того, при их проведении необходимо соблюдать специальные требования, которые установил законодатель в ч. 1 комментируемой статьи.
8. Поскольку применение рассматриваемых мер возможно только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, по которым производство предварительного следствия обязательно, постольку постановление о возбуждении перед судом ходатайства о необходимости проведения указанных действий может вынести следователь, но не орган дознания или дознаватель.
9. Составив мотивированное ходатайство (требования, предъявляемые к нему, представлены в ч. 3 комментируемой статьи), следователь направляет его в суд (с согласия прокурора). При этом ходатайство о производстве данного действия направляется в районный или военный суд соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия (см. приложение 89 к ст. 476).
10. Установление предельного срока осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров означает, что фактически срок может потребоваться существенно меньший, чем 6 месяцев, но при всех условиях он не может его превышать. Во-первых, действие не может быть продолжено свыше 2 месяцев, если срок предварительного следствия не продлен в соответствии с правилами ст. 162 УПК. Во-вторых, если отпала дальнейшая необходимость в проведении указанных действий, следователь, не дожидаясь истечения установленного судьей срока, должен вынести постановление о прекращении контроля и записи переговоров, причем в любом случае - не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу (см. приложение 90 к ст. 476).
11. В течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров следователь вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания.
12. При осмотре и прослушивании фонограммы участвуют понятые (обязательные участники) и наряду с ними факультативные участники - специалист, а также лица, телефонные или иные переговоры которых записаны.
13. К протоколу о результатах осмотра и прослушивания фонограммы, наряду с общими правилами составления подобных документов (протоколов) следственных действий (см. коммент. к ст. 166), комментируемая статья предусматривает и специальные требования. Примечательно, что в протоколе должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Приобщается же к уголовному делу постановлением следователя фонограмма в полном объеме.
Судебная практика признает недопустимыми доказательствами данные протокола расшифровки и прослушивания фонограммы, если сами указанные действия проведены с нарушением процессуальных норм (БВС РФ. 2006. N 1. С. 25).
14. См. образец бланка протокола осмотра и прослушивания фонограммы (приложение 91 к ст. 476).
15. Рассматривая фонограмму как вещественное доказательство, законодатель распространил на нее общие правила обращения с вещественными доказательствами и порядка их приобщения к уголовному делу постановлением следователя. В то же время, учитывая своеобразие проводимого следственного действия, к хранению фонограммы предъявляются специальные требования. Она должна храниться в опечатанном виде, но при этом еще должны быть соблюдены условия, исключающие возможность прослушивания и тиражирования ее посторонними лицами. В то же время важно обеспечить не только ее сохранность, но и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.